Por Prof. Me. Waldir S. Guimarães
(Época Moderna)
A idéia do Direito Natural, já existente na Antigüidade e Idade Média, adquire nova significação no começo da Idade Moderna, a partir de H. GRÓCIO (1583-1645). Não mais se identificará com a natureza cósmica ou a vontade divina, como faziam os estóicos e os medievais, mas será associada à própria natureza humana. Grócio, humanista e jurisconsulto holandês, autor de De Jure Belli et Pacis (1625), entendia o Direito como um “conjunto de normas ditadas pela razão e sugeridas pelo appetitus societatis.” A justiça, para ele, só se realizaria numa vida natural e racional da comunidade. Ela é uma virtus socialis. Justo é o que conserva a sociedade, e injusto “o que repugna à essência da sociedade dos que gozam da razão” (Do direito da guerra e da paz, Livro I, cap. 3, § 3.1). A igualdade entre os homens não se justifica apenas diante de Deus, mas também perante a lei. Por força do direito natural, a igualdade passa a ser um sentimento comum dos membros em comunidade.
Porque o direito tem a função de garantir a sociedade, o Estado então se origina de um contrato social, não apenas presumido, mas acontecido de fato. Grócio defendeu o princípio da inviolabilidade dos contratos – pacta sunt servanda – indispensável à preservação da ordem jurídica e à elaboração dos direitos civis.
A doutrina da escola clássica se apóia em quatro pontos fundamentais: 1º) o reconhecimento de que a natureza humana seria fonte do Direito Natural; 2º) a admissão da existência, em épocas remotas, do estado de natureza; 3º) o contrato social como origem da sociedade; 4º) a existência de direitos naturais inatos.
Outros nomes representativos da Escola Clássica:
Th. HOBBES (1588-1679). Ao contrário de Grócio, Hobbes nega ao homem a condição de animal social. Em Leviatã (1651), acredita no chamado status naturae, porém aí os homens teriam vivido em constante medo diante das ameaças de guerra. O estado de natureza, para o filósofo inglês, não fixava limites à ação humana. Por isso a entrada no status societatis se deu por mera conveniência; ou em outros termos, para que os homens obtivessem garantia e tutela. O homem é naturalmente egoísta e agressivo, preocupado exclusivamente com seus interesses e totalmente alheio ou insensível à sorte dos semelhantes. O Estado civil tem por objetivo reprimir a sua tendência de ser lobo do próprio homem (homo homini lupus) e evitar a guerra total (bellum omnium contra omnes).
O estado hobbesiano, embora nascido de um pacto (contrato social) e procurando alcançar a paz, a liberdade e o verdadeiro Direito, é absolutista. Poderoso que é, relaciona-se com os particulares apenas como titular de direitos. E o soberano deve ser fazer sempre obedecido, pois em todos os seus atos é representante legítimo dos súditos. A única exceção se refere ao chamado direito de autoconservação, em nome do qual os súditos podem resistir ao príncipe.
Distingue-se a lei civil da lei de natureza. A primeira, emanada do Estado, segue a ordem da razão; e a segunda, pressupondo a eqüidade, a justiça, a gratidão e outras virtudes morais, representa as qualidades necessárias à paz e à obediência. As leis de natureza não seriam propriamente leis, a não ser quando encampadas pelo Estado, que é o único capaz de sancionar a sua obrigação. No estado de natureza não haveria propriamente lei, pois a lei pressupõe obediência, e a obediência exige um poder coercitivo (o poder do Estado civil), que obriga ao seu cumprimento. A lei em sentido próprio é a “a palavra daquele que tem direito de mando sobre os outros” (Leviatã). Só nestas condições pode-se falar também em propriedade, justiça e direito. “Justo é aquele que obedece à lei” (Leviatã). O direito decorre de um pacto anterior. E a propriedade estabelecida é o que torna possível falar em “dar a cada um o que é seu”.
J. LOCKE (1632-1704). De formação liberal, combate o absolutismo de Hobbes. Sustenta as teses dos estado de natureza e do contrato social. O pacto não decorre de nenhuma coação ou medo do perigo, mas resulta de uma fórmula racional que visa a determinados fins, como a garantia dos direitos individuais. Procurando “proteger suas posses, riqueza e propriedade, como ainda sua liberdade e vigor corporal (…) os homens são obrigados a entrar em sociedade uns com os outros…” (Carta acerca da Tolerância).
No estado de natureza já havia alguns direitos, como o direito à liberdade, à vida, ao trabalho e à propriedade. O estado de natureza é um estado de liberdade e de igualdade. Nele, escreve Locke,
“é recíproco qualquer poder ou jurisdição, ninguém tendo mais do que qualquer outro; é evidente que criaturas da mesma espécie e da mesma ordem, terão de ser também iguais umas às outras sem subordinação ou sujeição” (Segundo Tratado sobre o Governo, Abril S. A. Cultural, 1973, p. 41).
Faltava apenas a autoridade que garantia sua efetividade. Os homens são sociáveis por natureza. E o estabelecimento em lei do fato social é necessariamente útil à comunidade. A elaboração de leis é um poder delegado pelo povo ao legislativo, e esse poder não pode ser transferido a mais ninguém. O poder legislativo,
“sendo tão-só poder delegado pelo povo, os que o têm não podem transferi-lo a terceiros. (…) Sendo o poder do legislativo derivado do povo por concessão ou instituição positiva e voluntária (…) o legislativo não terá o poder de transferir a própria autoridade de fazer leis, colocando-a em outras mãos” (Segundo Tratado sobre o Governo, item 141).
Os homens são naturalmente sociáveis, mas não basta o estado de natureza para garantir seus direitos fundamentais. Se os homens fossem sempre racionais, isto é, se inspirassem sua conduta somente nos ensinamentos da lei natural, ele seria ideal.
“Os homens, porém, não agem sempre como seres racionais”, observa N. Bobbio; “no estado de natureza, não havendo nenhum poder superior aos simples indivíduos, cada um é juiz em causa própria, e visa, quando seja ofendido, vingar a ofensa de maneira desproporcionada. (Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, Editora da UnB, 1992, p. 37).
O estado de natureza, que deveria ser um estado de paz, transforma-se em estado de guerra. O estado civil é constituído exatamente para sair do estado de guerra:
“A necessidade de evitar este estado de guerra… é o único motivo fundamental para que os homens se reúnam em sociedade e abandonem o estado de natureza, porque, onde há autoridade, um poder sobre a terra ao qual pedindo-se ajuda, é possível obtê-la, está excluída a permanência do estado de guerra, e a controvérsia é resolvida por esse poder.” (Segundo Tratado sobre o Governo, apud Bobbio, op. cit., p. 38).
O homem abandona, portanto, o estado de natureza e se submete a uma autoridade, antes de tudo levado pelo desejo de conservar a própria vida, a qual, como foi dito, pode ser considerado como um dos primeiros direitos naturais.
O direito de propriedade, por sua vez, não só é natural, como também inalienável. Esse direito foi conquistado pelos homens “com o trabalho do seu corpo e das suas mãos” sobre a natureza. Isto significa que o direito de propriedade não deriva do Estado, e é anterior a toda Constituição política, mas somente do trabalho. Por ser anterior ao próprio pacto que criou o Estado, a propriedade se torna o critério superior do justo e do injusto. Comenta Joaquim Salgado:
“O objetivo principal pelo qual os homens constituem um Estado e se colocam sob um governo, renunciando serem juiz em causa própria é a preservação da propriedade. Onde não há propriedade, não há nem justiça no sentido de um aparelho dirimidor de disputa, nem justiça ou injustiça das ações dos indivíduos. Injusto é o ato que viola a propriedade. (A Idéia de Justiça em Kant, Ed. UFMG, 1986, p. 77).
Esta doutrina se contrapõe à de Hobbes, para quem a justiça depende das leis e dos pactos: “onde não há leis nem pactos, não há justiça”.
B. SPINOZA (1632-1677). A realidade, para Spinoza, é uma substância única – Deus ou Natureza (Deus sive natura). A imperfeição das coisas é só aparente, diante da ordem essencial que constitui o mundo, ou natureza. Essa ordem essencial é Deus. “Deus não é somente causa eficiente da existência das coisas, mas também da essência delas.” (Ética I, proposição XXV).
Em relação às idéias políticas, o filósofo holandês admitia a existência prévia do estado de natureza, o qual foi superado com o pacto social. O Estado, para ele, visa limitar o poder individual. Mas a consciência dos limites estabelecidos proporciona aos cidadãos estar acima do pacto social, podendo este ser abandonado segundo as conveniências. Não há limite para o soberano, cuja autoridade e poder (público) determina o que é justo e injusto. (Tratado Político, cap. IV). O melhor governo é aquele em que reina a concórdia e a obediência às leis. Para que haja concórdia – única finalidade do Estado – é preciso que os cidadãos tenham liberdade.
As leis são a alma do Estado, e este se preserva através de leis invioláveis, fundadas na razão e em concordância com as tendências dos homens.
“Se um Estado pode perpetuar-se, será necessariamente aquele cujas leis, uma vez bem estabelecidas, permanecem invioladas. Pois as leis são a alma do Estado. Tanto tempo quanto durarem, subsistirá igualmente o Estado. Mas as leis não podem permanecer invioladas se não estão sob proteção da Razão e das paixões comuns dos homens; de outro modo, quero dizer, se não tiverem o apoio da Razão, são pouco válidas e facilmente eliminadas” (Tratado Político, cap. X, § 9).
Isto pressupõe o Direito Natural, cuja força ou potência se encontra em cada pessoa individual. O direito natural, observa J. Cretella, “é dotado de forte dose do fator racional, de força espiritual, porque o homem, como tal, é iluminado pela razão, faculdade humana inata”. (Curso de Filosofia do Direito, Forense: 2000, p. 142).
S. PUFFENDORF (1632-1694). Autor de De jure naturae et gentium, admite o princípio da sociabilidade humana (appetitus societatis, de Grócio), ao mesmo tempo em que coloca o medo e a insegurança como causas da formação da sociedade (tese de Hobbes). A finalidade do Estado, segundo o filósofo alemão, consiste em promover a pax et securitas communis.
Afirma ele que sem o sentimento religioso o homem não seria sociável. (De Officio Hominis et Civis, edição alemã, 1948, p. 19). Mas, embora considere a relação com Deus como algo fundamental para a existência da comunidade, separa ele o Direito Natural da Teologia; localiza a fonte do direito natural na razão, e afirma que o ius naturae não se aplica aos homens enquanto cristãos, mas enquanto homens simplesmente. Neste sentido,, observa Paulo Nader, “o Direito Natural poderia ser organizado sistematicamente com o mesmo rigor da Física” (Filosofia do Direito, Forense: 2001, p. 136).
“A regra fundamental do direito natural”, diz Puffendorf, “é esta: todos têm o dever de preservar a comunidade e de servir ao todo social, tão bem quanto possível” (Op. cit., p. 17).
Distingue o filósofo o direito inato e o adquirido, sendo o primeiro anterior ao estado civil, e o segundo, próprio da vida social; e também o Direito Natural e o Positivo: o primeiro não apenas antecede o Estado como subordina a ordem positiva, traçando-lhe diretrizes.
Constituem deveres de todos: 1º) não prejudicar os outros; 2º) considerar a todos como iguais em direito; 3º) ser útil aos outros, tanto quanto possível. Qualquer consideração que negue o princípio fundamental do direito natural (conservar a comunidade e servi-la) será visto como violência, não direito; o que vale como direito para todos deve cada um ter como válido para si mesmo: “O que cada um pode esperar ou exigir de todos os outros, deve ser permitido a todos, com fundamento na eqüidade, exigir de cada um” (Op. cit., p. 27).
C. TOMÁSIO (1665-1728). Seguidor de Puffendorf e fundador da moderna ciência do Direito, distingue entre Direito, Moral e Decoro. O Direito se baseia no justum e a Moral no honestum, enquanto o Decoro funda a Política. A máxima do honestum seria: “Faça a ti o que quiseres que os demais façam a si mesmos.” O princípio do decorum: “Faça aos demais o que quiseres que eles façam a ti.” E o preceito do justum: “Não faça aos demais aquilo que não queres que eles façam a ti.” Enquanto a fórmula jurídica expressa uma regra de omissão, a moral diz respeito à atitude da pessoa para consigo mesma e a política estabelece critério de comportamento com o próximo.
Em Fundamenta Iuris Naturae et Gentium (1705) o forum externum, que se refere às condutas objetivas e sociais, ou interindividuais, do homem, a exterioridade das ações, aparece como a sede do Direito. O fórum internum (foro íntimo) plano da consciência, ou intenção, não alcançável pelas leis, constitui o mundo moral. A ética se limita ao plano meramente individual. Essa divisão em fórum externum e fórum internum é criticada, pois não há, na realidade, separação entre os dois aspectos. Todo ato externo, de algum modo, é também ato interno, e vice-versa. Comenta J. Cretella que “todo ato humano compõe uma unidade indivisível, principiando internamente e, muitas vezes, projetando-se para o exterior.” (Op. cit., p. 136).
No Direito Natural, Deus aparece como a causa remota, visto que todas as coisas provêm de Dele, e a razão seria a causa próxima. O critério do direito natural é a vida feliz, a qual só atingida através da paz (tranquilitas vitae), individual e social. As regras para se alcançar a felicidade são as seguintes: o honestum, ou regra moral, com sede no caráter; o decorum, ou regra da política, com sede no entendimento; e o justum, ou regra jurídica, cuja sede é a vontade. As duas últimas visam à paz externa, enquanto a primeira tem por objetivo a paz interna, ou individual.
Tomásio teve posição de vanguarda, ao defender a liberdade pensamento, de consciência e, no Direito Penal, insurgir-se contra a tortura, as penas infamantes, a bruxaria e magia.
G. LEIBNIZ (1646-1716). Autor de Método Moderno para o Ensino do Direito (1667) e Código Diplomático de Direito das Gentes (1693), acha que Deus está presente em todas as coisas, tanto físicas com espirituais, e por isso Ele é a fonte do Direito. Tanto o direito como a justiça seriam emanados da essência divina. Contrapondo-se a Hugo Grócio e Samuel Puffendorf, aproxima o Direito da sua Teodicéia.
O filósofo alemão, do mesmo modo que Puffendorf, agrupa os deveres naturais em três classes. Retomando a célebre proposição de Ulpiano sobre os preceitos do direito: “honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere” (viver honestamente, não prejudicar ao outro, dar a cada um o que é seu), ele divide a justiça em: justiça universal, justiça comutativa e justiça distributiva. A justiça universal corresponde ao honeste vivere; a justiça comutativa designa o direito puro ou estrito (alterum non laedere); e a justiça distributiva (suum cuique tribuere), designa o direito amplo.Viver honestamente implica no cultivo de todas as virtudes interiores, e esse conceito de justiça universal opera a fusão do ético com o direito, demonstrando a base comum que existe entre ambos.
No monadismo leibniziano, onde o autor demonstrou que os espíritos são mônadas de grau superior, “substâncias que pensam e que são capazes de descobrir verdades necessárias”, o universo se torna uma “universal república de espíritos”, da qual Deus é o monarca e os espíritos de toda espécie (do anjo ao homem) são súditos. A justiça é a lei dessa cidade, e consiste em “procurar, no mundo, o maior bem que possamos; isso é infalível (para nossa felicidade), supondo-se que haja uma providência que governa todas as coisas.” (Apud Émile Bréhier, História da Filosofia. Mestre Jou, 1977, p.235).
J.-J. ROUSSEAU (1712-1778). Desenvolveu notavelmente as teses do jusnaturalismo, influenciando, por sua conotação política, a Revolução Francesa. Seu Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens (1753) é uma exposição sobre o estado de natureza, época em que, segundo o autor, os homens eram livres, iguais e felizes. Ao contrário de Hobbes, acredita que o homem não é mau por natureza, pois tudo o que provém da natureza é bom. O estado de natureza teria sido uma Idade de Ouro, onde não havia ainda a propriedade nem a corrupção, e onde os seres humanos viviam no livre exercício de seus direitos naturais. Era um estado harmonioso e pacífico, só interrompido quando supostamente um indivíduo cercou um terreno e declarou perante os demais: “Isto é meu.” Observa Rousseau que muitos males, guerras e crimes a humanidade teria se poupado, se alguém, naquele momento, tivesse gritado: “Esse é um impostor.”
Em O Contrato Social (1762) o filósofo analisa a formação do Estado. O Estado surge quando os homens, pretendendo recuperar seu bem-estar primitivo, trocam seus direitos naturais por direitos civis. Os direitos civis são os próprios direitos naturais sob a tutela do Estado. Nesse ato não se renuncia à liberdade, pois isto seria “incompatível com a natureza humana” (Contrato Social, Livro I, cap. 4). Por meio desse pacto, os homens visariam “encontrar uma forma de associação que defendesse e protegesse de toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não obedecesse portanto senão a si mesmo, e permanecesse tão livre como antes.” (Op. cit., Livro I, cap. 6).
“O contrato social é a mais alta e perfeita forma de convivência humana, em que o corpo político não destrói a liberdade de cada um”, observa J. Cretella. (Op. cit., p. 147).
A finalidade última de toda legislação seria a de promover a liberdade e a igualdade entre os homens. Mas o Estado, que deveria ser a síntese das liberdades individuais, historicamente não garantiu essa função. O estágio primitivo e feliz não foi recuperado pelos homens. Isso, no entanto, não faz o filósofo preconizar a sua extinção; pelo contrário, considera-o irreversível. Propõe, então, uma reorganização política do Estado, de acordo com o ideal democrático. O que talvez não se realizará plenamente, pois o autor reconhece que “nunca existiu verdadeira democracia nem jamais existirá” (Ap. Paulo Nader, op. cit., p. 139).
I. KANT (1724-1804). O contrato social não chega a ser um fato histórico realmente verificado, mas uma pura idéia, hipótese racional a exprimir e fornecer o fundamento jurídico do Estado. Estabelece o filósofo de Königsberg a distinção precisa entre a moral e o direito, proporcionando aos jurisfilósofos a cogitação e exame de elementos da coatividade e da dialética entre interioridade e exterioridade dos atos humanos, bem como da autonomia e da heteronomia da vontade, consubstanciado no imperativo categórico: a lei moral é ditada pela própria consciência moral, não por qualquer instância alheia ao eu. Entretanto, no imperativo hipotético, a ação humana está sempre condicionada a uma conseqüência, sendo a conduta imposta um meio para atingir uma finalidade.
Na Metafísica dos Costumes (1796), obra dividida em Doutrina do Direito e Doutrina da Virtude, Kant resume os costumes em tudo aquilo que disciplina a ação do homem, como ser livre, através de um complexo de normas de conduta, ou de leis. O homem está submetido às leis naturais e adapta as suas ações a uma forma diferente de legislação, a da moral, que dá origem ao mundo dos costumes, ou seja, ao mundo da história, da cultura, em oposição ao mundo da natureza.
Kant faz a distinção entre o direito e o justo: o quid sit Júris? Em contraposição ao quid Jus?, ao quod est justum et injustum? e adiante define o direito como sendo o conjunto das condições pelas quais o arbítrio de cada um pode harmonizar-se como arbítrio dos demais, segundo uma lei universal da liberdade.
As leis naturais, na filosofia kantiana, são aquelas em que a obrigatoriedade pode ser reconhecida a priori, pela razão, ainda que inexistentes na legislação externa; enquanto as leis positivas pressupõem a existência de uma legislação efetiva externa, sem a qual não seriam leis, devendo, ainda, ter como pressuposto, a lei natural, que se constitui no fundamento da autoridade do legislador, a sua faculdade de constranger aos demais pelo seu próprio arbítrio.
G. F. HEGEL (1770-1831). O direito resulta de um processo espiritual e constitui uma das fases do processo dialético do espírito. Na teoria hegeliana o mundo da cultura é composto de etapas progressivas, resultantes de um processo espiritual, isto é, da idéia em processo de objetivação e purificação, sendo a realidade histórica a objetivação da idéia. A realidade histórica encontrar-se-ia igualmente em devir, submetida a um processo dialético entre momentos opostos. Assim, de uma idéia (tese) nasce necessariamente uma antítese e desta oposição uma nova idéia, a síntese, e assim indefinidamente em busca do absoluto.
Hegel destacou a falsidade da idéia que trasladava a noção de contrato do campo do Direito privado para o da universalidade humana, o Estado. Para ele – argumenta Fleischmann – “a passagem do domínio da propriedade privada ao da justiça universalmente válida para todo mundo é o centro eidético da vida política moderna; é não somente o fim atingido pela Revolução Francesa, mas o de todas as revoluções sociais do mundo”.
Para Hegel, o Estado é a conciliação do universal com o particular, possibilitadora da coexistência de interesses opostos, individuais e sociais, em uma ordem pacífica e garantidora da liberdade. Fora do Estado, a liberdade seria impossível e acima dele inexistiria poder coercitivo algum. Não admite a existência do direito natural, pois apenas o direito positivo seria direito, porquanto expressão da vontade estatal, resultante do espírito do povo, interpretada historicamente pelo Estado.
Diferente de Kant, que elaborou a distinção formal entre o mundo da realidade e o mundo dos valores, Hegel identificou o que é e o que deve ser, formulando, ainda: “o que é racional é real e tudo o que é real é racional”. A partir daí, na sua teoria do direito, a sua posição dogmática atinge a máxima expressão, superando o dualismo existente entre o direito natural e o direito positivo, pois no processo dialético, em que o real e o pensamento se identificam, não há que falar em dever ser ou em valores jurídicos, porque tudo se resolve na realidade jurídica como expressão do espírito objetivo.
Conclusão. O primeiro aspecto a ser abordado é o fato de que a discussão suscitada face à existência ou não do Jusnaturalismo jamais esteve definitivamente encerrada ao longo da história do homem sobre a terra, a partir – é preciso salientar – do momento em que o homem conscientizou-se como indivíduo e de que efetivamente existia.
Apesar dessa vexata quaestio e mesmo imerso em diversas e repetidas crises, fases de completo desprestígio e negação de sua existência, o Direito Natural assume status de doutrina ou de Escola no limiar do século XVII e crepúsculo do século XVIII.
Assim, a Escola do Direito Natural, ou Jusnaturalismo, teria o seu início com a publicação da obra De Iure Belli et Pacis, no ano de 1625, de Hugo Grócio.
Indefinida, igualmente se encontra a data de encerramento, mesmo não repousando dúvidas sobre os eventos que conduziram ao seu fim: a produção legislativa das célebres codificações – onde se sobressai a napoleônica – que fincaram as raízes para uma atitude de reverência no que concerne às leis estabelecidas e, por conseguinte, da forma de conceber o trabalho do jurista e a função da ciência jurídica, que recebeu o nome de Positivismo Jurídico. A isso deve-se acrescentar o Historicismo Alemão, sobretudo o jurídico, cujas idéias levaram à extinção da Escola Jusnaturalista, que à época encontrara na Alemanha sua Pátria de adoção.
Ademais, poder-se-ia declinar a publicação do ensaio juvenil de Hegel, em 1802, Sobre os diversos modos de tratar cientificamente o Direito Natural, onde o autor de Princípios de Filosofia do Direito (obra posterior) imprime uma severa crítica aos filósofos que o precederam, de Grócio a Kant e Fichte.
Decididamente, o término do modelo jusnaturalista deu-se com Hegel, cuja filosofia prelecionada não se constituía exclusivamente numa antítese ao Direito Natural, mas numa síntese, onde o incluiu e o superou.
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