Autora: Dra. Ana Maria Rodrigues da Cunha

A conceituação da palavra Constituição, na qualidade de lei fundamental de um Estado, pode assumir diversos significados, e tem sido árdua a tarefa dos doutrinadores de estabelecer uma definição genérica e abstrata que possa servir a todos os modelos de Estado modernos.

Para José Afonso da Silva

A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.

Todavia, o próprio autor considera que o conceito acima reproduz apenas uma idéia parcial do que se pretendeu definir, reconhecendo a importância de que ele seja associado à realidade social de uma comunidade, como se vê abaixo:

Busca-se, assim, formular uma concepção estrutural de constituição, que a considere no seu aspecto normativo, não como norma pura, mas como norma em sua conexão com a realidade social, que lhe dá o conteúdo fático e o sentido axiológico. Trata-se de um complexo, não de partes que se adicionam ou se somam, mas de elementos e membros que se enlaçam num todo unitário. O sentido jurídico de constituição não se obterá, se a apreciarmos desgarrada da totalidade da vida social, sem conexão com o conjunto da comunidade. Pois bem, certos modos de agir em sociedade transformam-se em condutas humanas valoradas historicamente e constituem-se em fundamento do existir comunitário, formando os elementos constitucionais do grupo social, que o constituinte intui e revela como preceitos normativos fundamentais: a constituição.

Vale dizer, ainda, a dificuldade não se resume à conceituação da palavra constituição, mas também à especificação de seu objeto e seu sentido. Quanto aos sentidos em que uma constituição deva ser concebida, emergem com frequência, da doutrina, os seguintes:

Sentido sociológico: defendido por Ferdinand Lassalle, a constituição seria uma soma dos fatores reais do poder que regem uma nação, que configuraria a constituição real e efetiva, não passando a constituição escrita de uma folha de papel. Como ressalta Novelino, para os adeptos desta corrente, a “Constituição escrita só será boa e duradoura quando ‘corresponder à Constituição real e tiver suas raízes nos fatores do poder que regem o país’â€�.

Sentido político: para Carl Schmitt, a constituição seria uma decisão política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre o modo e forma de existência da unidade política, estabelecendo uma distinção entre ela e as leis constitucionais, baseada na concepção de que apenas a primeira trataria da decisão política fundamental, enquanto estas estabeleceriam matérias de outra natureza, inseridas no texto constitucional. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino ressaltam que, para Schmitt, “a validade de uma Constituição não se apóia na justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência�.

Sentido jurídico: esta corrente, que tem como seu maior expoente Hans Kelsen, toma a constituição como norma pura, puro dever-ser, despida de qualquer valoração sociológica, política ou filosófica. Para ele, a palavra constituição deve ser compreendida em dois sentidos: no lógico-jurídico, como norma fundamental hipotética (direito pressuposto); e no jurídico-positivo, como a lei nacional suprema (direito positivado).

Entretanto, todas estas acepções da palavra têm sido consideradas incompletas e, portanto, insuficientes.

Surge, então, uma nova corrente, atribuindo à constituição um sentido cultural, que tem como seu defensor, no Brasil, dentre outros, José Horácio M. Teixeira.

Pretende tal teoria reunir todos os sentidos anteriores ora tratados, para atribuir à constituição um ângulo mais abrangente, uma vez que não se pode negar que esta lei fundamental emana de uma dada realidade histórico-social, sendo também o resultado de uma escolha política fundamental de uma dada sociedade, além de conter a característica da imperatividade.

A plausibilidade dos fundamentos invocados é inegável.

O aspecto cultural do próprio direito é comentado pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes:

Fenômenos culturais ou realidades significativas, as chamadas coisas do espírito – entre as quais se encontra o direito –, enquanto objetos de conhecimento diferem radicalmente dos fenômenos físicos, porque em relação a estes as verdades obtidas resultam, necessariamente, do estudo da realidade por um método empírico-indutivo, tendo a explicação como ato gnosiológico.

E segue afirmando:

Já os objetos culturais, porque são ontologicamente valiosos, exigem para o seu conhecimento um método específico e adequado, empírico-dialético, que se constitui pelo ato gnosiológico da compreensão, através do qual, no ir e vir ininterrupto da materialidade do substrato à vivência do seu sentido espiritual, procuramos descobrir o significado das ações ou das criações humanas.

Logo, o direito constitucional, como objeto cultural, não pode estar dissociado da realidade social de um povo, e a constituição, para ter força normativa, há que dialogar harmonicamente com a cultura deste mesmo povo, sob os enfoques econômicos, filosóficos, políticos, sociológicos, jurídicos, dentre outros. Por melhor que seja uma constituição para uma determinada nação, como se tem pensado da atual Carta Magna brasileira, ela seria absolutamente incompatível com uma cultura hermética, que não reconheça muitos direitos humanos, como a do Afeganistão.

Para que a constituição exerça sua imperatividade, há que manter sua interconexão com a realidade sociopolítica do Estado. Mas não basta isso, é necessário que a Constituição, a par de refletir essa mesma realidade, contenha regras que possam se amoldar, eventualmente, às mudanças operadas pelo tempo.

Como se tem asseverado, deve ser mantida a estabilidade no que se refere aos fundamentos mais importantes da ordem de uma nação, mas a lei fundamental de um Estado deve propiciar as conformações necessárias do ponto de vista político, social e jurídico, para que não seja fossilizada.

Nessa esteira de entendimento, Gilmar Mendes, após comentar a estrutura do pensamento de Hesse, sobre a ordem jurídica fundamental, material e aberta, cita as observações de José Afonso da Silva quanto ao conceito, objeto e elementos da Constituição brasileira, concluindo que o notável jurista:

(…), não apenas se manteve nos limites de uma teoria da Constituição constitucionalmente adequada, como prestou significativa colaboração para colocar em evidência que a nossa experiência constitucional está em sintonia com a experiência das demais sociedades políticas do nosso tempo, profundamente marcadas pela preocupação em consolidar a idéia de que toda Constituição, para responder às exigências da sua época, há de ser compreendida não apenas como a Lei Fundamental do Estado, mas também como o principal instrumento de construção da sociedade do porvir.

BIBLIOGRAFIA:

Novelino, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Método, 2008.

Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

Paulo, Vicente; Alexandrino, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. Rio Janeiro: Impetus, 2008.

Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28.ed.. São Paulo: Malheiros.

No caso do casamento sob o regime da comunhão parcial de bens, que é considerado o regime padrão no Direito de Família brasileiro, os cônjuges possuem cada qual um patrimonio particular, constituído dos bens adquiridos antes do casamento.

Após o casamento, por via de regra, tudo que for adquirido a título oneroso pelos consortes irá compor o patrimônio conjugal, ainda que em nome de um só deles. Isso não ocorre se os bens foram adquiridos a título gratuito (herança e doação em nome de um dos cônjuges). Em havendo separação judicial, neste caso, será partilhado o patrimônio conjugal, por isso é importante não confundir o patrimonio particular com o conjugal.

Mesmo que um dos cônjuges não trabalhe terá garantido o direito de partilha, não havendo a necessidade de provar-se que houve esforço comum.

Além disso, se um dos consortes vende um bem de seu patrimônio particular, no curso do casamento, e adquire outro com o produto desta venda, este novo bem, da mesma maneira, não comporá o acervo partilhável, salvo se o bem adquirido tiver valor superior ao que foi alienado, caso em que somente a diferença poderá ser objeto de divisão.

Bens de uso pessoal, livros e instrumentos profissionais estão fora da partilha. As pensões, salários e rendas semelhantes, abstratamente considerados, também não se comunicam. Mas, após recebidos, sim.

Poderá também o cônjuge que necessitar de pensão alimentícia exigi-la desde que prove a necessidade de perceber alimentos e a possibilidade de o outro responder pelo encargo. Após o divórcio, os alimentos não poderão ser requeridos ao ex-consorte.

O cônjuge considerado culpado pela separação, diz o Código Civil brasileiro, perde o direito ao uso do nome de casado. Todavia, a moderna doutrina civilista não tem admitido a discussão sobre a culpa pelo rompimento do vínculo conjugal, por ofensa aos direitos fundamentais de privacidade e intimidade, sem que haja interesse social que a justifique. Neste caso, ainda que culpado, o cônjuge permanece com o direito de usar o nome de casado, se o desejar, por ser um direito de personalidade (CC, art. 16).

O separando que não obtiver a guarda (unilateral) do filho tem o direito de visitá-lo. A guarda compartilhada tem sido adotada sempre que o melhor interesse da criança e do adolescente o justificar. Aliás, este princípio constitucional é que será o norte para que se defina com que o filho deve ficar e as condições para o exercício da guarda, sempre.

Finalmente, vale dizer que o regime de bens poderá ser modificado, por iniciativa de ambos os cônjuges, mediante requerimento ao juízo competente, respeitados os demais requisitos previstos no art. 1.639, §2°, do CC.

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